Patrice Garant
L'élément le plus novateur de l'arrêt:
l'obligation de négocier.
Le Devoir, le 20 août 1999
L'élément le plus novateur de l'arrêt:
l'obligation de négocier.
Le Devoir, le 20 août 1999
M. Garant est professeur de droit constitutionnel à Université Laval
Extraits d'une conférence prononcée au 5e Congrès de droit constitutionnel, à Rotterdam, 12-16 juillet 1999
L'avis de la Cour suprême sur la sécession du Québec, rendu il y a tout juste un an aujourd'hui, est probablement le plus grand arrêt que notre Cour aura rendu en 124 ans d'existence, qui pourrait devenir un classique du droit constitutionnel contemporain.
En traitant de la sécession, la Cour a manifesté une créativité remarquable teintée néanmoins d'un empirisme respectueux de la réalité canadienne.
L'avis de la Cour fut salué comme reflétant une prise de position courageuse, prudente et éclairée; certains l'ont considéré comme assez habile... Nous partageons largement ce point de vue.
D'un côté, il donne une bonne leçon de droit constitutionnel en reformulant une définition adéquate du constitutionnalisme canadien. De l'autre, il comporte une analyse correcte des principes du droit international applicables en matière de sécession. Par ailleurs, l'élément le plus novateur de l'arrêt est cette affirmation d'une obligation constitutionnelle de négocier, imposée à tous les partenaires de la Fédération, fondée sur la légitimité des revendications sécessionnistes: les provinces canadiennes et le fédéral «auront l'obligation de prendre en considération et de respecter cette expression de la volonté démocratique [...] ». Voilà tout un programme!
En 1868, la Cour suprême des Etats-Unis affirmait que «the Constitution, in all its provisions, looks to an indestructible Union, composed of indestructible States», et ce, malgré le silence de la Constitution américaine. Cent trente ans plus tard, la Cour suprême voisine maintient, au contraire, que la sécession de la Fédération canadienne est possible et qu'elle peut être légitime et même légale. Que de chemin parcouru. [...]
La Cour peut être considérée comme ayant tout fait pour maximiser les chances d'un arrangement négocié et pacifique, et éviter les risques de désordre social qui pourraient accompagner une déclaration unilatérale de souveraineté. Elle a, à juste titre, reconnu une légitimité certaine aux aspirations des Québécois, si celles-ci s'expriment selon les règles démocratiques et sans ambiguïtés. [...]
Jamais la Cour n'avait poussé aussi loin sa créativité. La Cour ne s'est pas enfermée dans une conception trop étroite du principe de la primauté du droit. La Cour, avec une subtilité certaine, a cherché à tenir compte de la réalité canadienne dont elle a fait une analyse suffisamment objective. Elle reconnaît le caractère évolutif du fédéralisme canadien et ose affirmer que «la Constitution n'est pas un carcan». [...]
Qui parlera au nom du Canada?
La Cour a beaucoup parlé de négociations et des parties à la négociation. Au début, elle traite des «parties» au sens de droit constitutionnel formel, soit le fédéral et les dix provinces (par. 104). Mais elle ajoute que les négociations requerront la réconciliation de droits et obligations «par les représentants des deux majorités légitimes, à savoir une claire majorité de la population du Québec et une claire majorité de l'ensemble du Canada quelle qu'elle soit». Cela est fort intéressant.
A un certain stade des négociations, la Cour semble considérer qu'il y aura une substitution des parties à la table: d'un côté, il y aura toujours le Québec et, de l'autre, le Canada sans le Québec, c'est-à-dire le nouveau Canada (en supposant qu'il n'éclate pas!). La Cour a peut-être été prudente de ne pas s'être aventurée plus loin dans la prévision de ce qui se passera. Il se peut fort bien que la négociation continue entre les deux parties hors du cadre constitutionnel, ce qui accrédite la thèse suivant laquelle l'arrêt de la Cour envisagerait une quatrième formule implicite d'amendement.
L'expression «l'ensemble du Canada» pourrait signifier le Canada fédéral, tel que représenté par le gouvernement fédéral. Toutefois, ici, le terme «ensemble du Canada» est opposé à «population du Québec», ce qui donne à penser que la Cour visait la population de l'ensemble canadien hors Québec. Or cet ensemble canadien est représenté tout autant par le gouvernement fédéral que par celui des autres provinces, chacun dans leurs champs de compétence. Il restera à déterminer comment dégager une «majorité claire» de cet ensemble complexe. Ici, la formule générale du 7/50 pourrait avoir une place toute désignée et respecterait l'esprit du fédéralisme.
La Cour a-t-elle sous-estimé ou feint d'ignorer la complexité du processus de négociation qu'elle recommande? Le Canada sans le Québec pourrait constituer une entité fort différente du Canada actuel. Cette nouvelle entité devrait prendre en compte les intérêts variés et diversifiés de l'ensemble de la population de chacune des provinces et territoires, des minorités et «des droits de tous les Canadiens à l'intérieur et à l'extérieur du Québec». Cela fait beaucoup!
Et la dualité canadienne?
Un autre reproche peut être fait à la Cour quant au choix des principes structurels fondamentaux, qu'elle limite à quatre y incluant la protection des minorités. [...]
Nous sommes surpris de cette promotion donnée subitement à ce principe, alors que, dans ses grands arrêts de 1981 et 1982 sur le rapatriement de la Constitution, elle l'avait plus ou moins mis en veilleuse en considérant que la plus importante modification constitutionnelle de notre histoire pouvait s'opérer sans l'assentiment de la plus imposante minorité qui soit, représentant l'un des deux peuples fondateurs.
Ce qui nous paraît plus grave, c'est l'omission de considérer comme principe structurel et structurant de la Constitution «la dualité canadienne». Jusqu'à assez récemment, cette caractéristique de la tradition et de la réalité canadienne n'aurait pas fait de doute.
A notre avis, la dualité canadienne est encore un élément essentiel de définition de la «nation politique» sous l'angle du rapport à l'histoire. La dualité canadienne, c'est le biculturalisme et le bilinguisme «a mare usque ad mare», une réalité vivante à laquelle ont cru des générations de «Canadiens» et de Canadians, c'était le rapport Laurendeau-Dunton et la politique du gouvernement Trudeau, c'est la Loi sur les langues officielles, etc. Aurions-nous la mémoire si courte?
En consacrant constitutionnellement la dualité canadienne au niveau des grands principes, la Cour suprême aurait fait un coup de maître! Elle aurait revalorisé la francophonie hors Québec au moment où l'Acadie s'apprête à revoir le Sommet de la Francophonie. Elle aurait affaibli l'argument suivant lequel l'indépendance pour le Québec est nécessaire à la survie de la culture francophone en Amérique. Elle aurait surtout confirmé que la survivance et le développement de la culture francophone sont également une responsabilité constitutionnelle du gouvernement fédéral ainsi que des gouvernements de chacune des provinces. Elle aurait rappelé qu'il s'agit encore là de la principale caractéristique distinctive de la culture canadienne par rapport à la culture américaine. Elle aurait peut-être ainsi indiqué la planche de salut de la Fédération canadienne gravement menacée par l'imminence d'un référendum québécois imprévisible, qui pourrait être remporté sur la base d'un argument culturel...
Soulignons, en terminant, que la Cour a légitimé, à mots couverts, le fédéralisme asymétrique. Elle commence par rappeler que le principe du fédéralisme est «une reconnaissance de la diversité des composantes» de la Fédération (par. 58). Elle reprend ensuite un énoncé qu'elle a fait dans le contexte de la Charte, à savoir que «les différences entre les provinces font rationnellement partie de la réalité politique d'un régime fédéral». Cette remarque ne vise pas que l'application du droit fédéral aux diverses provinces, elle a «une portée plus générale» (par. 58). L'idée d'un statut particulier pour le Québec n'est donc pas une idée constitutionnellement irrationnelle!
Extraits d'une conférence prononcée au 5e Congrès de droit constitutionnel, à Rotterdam, 12-16 juillet 1999
L'avis de la Cour suprême sur la sécession du Québec, rendu il y a tout juste un an aujourd'hui, est probablement le plus grand arrêt que notre Cour aura rendu en 124 ans d'existence, qui pourrait devenir un classique du droit constitutionnel contemporain.
En traitant de la sécession, la Cour a manifesté une créativité remarquable teintée néanmoins d'un empirisme respectueux de la réalité canadienne.
L'avis de la Cour fut salué comme reflétant une prise de position courageuse, prudente et éclairée; certains l'ont considéré comme assez habile... Nous partageons largement ce point de vue.
D'un côté, il donne une bonne leçon de droit constitutionnel en reformulant une définition adéquate du constitutionnalisme canadien. De l'autre, il comporte une analyse correcte des principes du droit international applicables en matière de sécession. Par ailleurs, l'élément le plus novateur de l'arrêt est cette affirmation d'une obligation constitutionnelle de négocier, imposée à tous les partenaires de la Fédération, fondée sur la légitimité des revendications sécessionnistes: les provinces canadiennes et le fédéral «auront l'obligation de prendre en considération et de respecter cette expression de la volonté démocratique [...] ». Voilà tout un programme!
En 1868, la Cour suprême des Etats-Unis affirmait que «the Constitution, in all its provisions, looks to an indestructible Union, composed of indestructible States», et ce, malgré le silence de la Constitution américaine. Cent trente ans plus tard, la Cour suprême voisine maintient, au contraire, que la sécession de la Fédération canadienne est possible et qu'elle peut être légitime et même légale. Que de chemin parcouru. [...]
La Cour peut être considérée comme ayant tout fait pour maximiser les chances d'un arrangement négocié et pacifique, et éviter les risques de désordre social qui pourraient accompagner une déclaration unilatérale de souveraineté. Elle a, à juste titre, reconnu une légitimité certaine aux aspirations des Québécois, si celles-ci s'expriment selon les règles démocratiques et sans ambiguïtés. [...]
Jamais la Cour n'avait poussé aussi loin sa créativité. La Cour ne s'est pas enfermée dans une conception trop étroite du principe de la primauté du droit. La Cour, avec une subtilité certaine, a cherché à tenir compte de la réalité canadienne dont elle a fait une analyse suffisamment objective. Elle reconnaît le caractère évolutif du fédéralisme canadien et ose affirmer que «la Constitution n'est pas un carcan». [...]
Qui parlera au nom du Canada?
La Cour a beaucoup parlé de négociations et des parties à la négociation. Au début, elle traite des «parties» au sens de droit constitutionnel formel, soit le fédéral et les dix provinces (par. 104). Mais elle ajoute que les négociations requerront la réconciliation de droits et obligations «par les représentants des deux majorités légitimes, à savoir une claire majorité de la population du Québec et une claire majorité de l'ensemble du Canada quelle qu'elle soit». Cela est fort intéressant.
A un certain stade des négociations, la Cour semble considérer qu'il y aura une substitution des parties à la table: d'un côté, il y aura toujours le Québec et, de l'autre, le Canada sans le Québec, c'est-à-dire le nouveau Canada (en supposant qu'il n'éclate pas!). La Cour a peut-être été prudente de ne pas s'être aventurée plus loin dans la prévision de ce qui se passera. Il se peut fort bien que la négociation continue entre les deux parties hors du cadre constitutionnel, ce qui accrédite la thèse suivant laquelle l'arrêt de la Cour envisagerait une quatrième formule implicite d'amendement.
L'expression «l'ensemble du Canada» pourrait signifier le Canada fédéral, tel que représenté par le gouvernement fédéral. Toutefois, ici, le terme «ensemble du Canada» est opposé à «population du Québec», ce qui donne à penser que la Cour visait la population de l'ensemble canadien hors Québec. Or cet ensemble canadien est représenté tout autant par le gouvernement fédéral que par celui des autres provinces, chacun dans leurs champs de compétence. Il restera à déterminer comment dégager une «majorité claire» de cet ensemble complexe. Ici, la formule générale du 7/50 pourrait avoir une place toute désignée et respecterait l'esprit du fédéralisme.
La Cour a-t-elle sous-estimé ou feint d'ignorer la complexité du processus de négociation qu'elle recommande? Le Canada sans le Québec pourrait constituer une entité fort différente du Canada actuel. Cette nouvelle entité devrait prendre en compte les intérêts variés et diversifiés de l'ensemble de la population de chacune des provinces et territoires, des minorités et «des droits de tous les Canadiens à l'intérieur et à l'extérieur du Québec». Cela fait beaucoup!
Et la dualité canadienne?
Un autre reproche peut être fait à la Cour quant au choix des principes structurels fondamentaux, qu'elle limite à quatre y incluant la protection des minorités. [...]
Nous sommes surpris de cette promotion donnée subitement à ce principe, alors que, dans ses grands arrêts de 1981 et 1982 sur le rapatriement de la Constitution, elle l'avait plus ou moins mis en veilleuse en considérant que la plus importante modification constitutionnelle de notre histoire pouvait s'opérer sans l'assentiment de la plus imposante minorité qui soit, représentant l'un des deux peuples fondateurs.
Ce qui nous paraît plus grave, c'est l'omission de considérer comme principe structurel et structurant de la Constitution «la dualité canadienne». Jusqu'à assez récemment, cette caractéristique de la tradition et de la réalité canadienne n'aurait pas fait de doute.
A notre avis, la dualité canadienne est encore un élément essentiel de définition de la «nation politique» sous l'angle du rapport à l'histoire. La dualité canadienne, c'est le biculturalisme et le bilinguisme «a mare usque ad mare», une réalité vivante à laquelle ont cru des générations de «Canadiens» et de Canadians, c'était le rapport Laurendeau-Dunton et la politique du gouvernement Trudeau, c'est la Loi sur les langues officielles, etc. Aurions-nous la mémoire si courte?
En consacrant constitutionnellement la dualité canadienne au niveau des grands principes, la Cour suprême aurait fait un coup de maître! Elle aurait revalorisé la francophonie hors Québec au moment où l'Acadie s'apprête à revoir le Sommet de la Francophonie. Elle aurait affaibli l'argument suivant lequel l'indépendance pour le Québec est nécessaire à la survie de la culture francophone en Amérique. Elle aurait surtout confirmé que la survivance et le développement de la culture francophone sont également une responsabilité constitutionnelle du gouvernement fédéral ainsi que des gouvernements de chacune des provinces. Elle aurait rappelé qu'il s'agit encore là de la principale caractéristique distinctive de la culture canadienne par rapport à la culture américaine. Elle aurait peut-être ainsi indiqué la planche de salut de la Fédération canadienne gravement menacée par l'imminence d'un référendum québécois imprévisible, qui pourrait être remporté sur la base d'un argument culturel...
Soulignons, en terminant, que la Cour a légitimé, à mots couverts, le fédéralisme asymétrique. Elle commence par rappeler que le principe du fédéralisme est «une reconnaissance de la diversité des composantes» de la Fédération (par. 58). Elle reprend ensuite un énoncé qu'elle a fait dans le contexte de la Charte, à savoir que «les différences entre les provinces font rationnellement partie de la réalité politique d'un régime fédéral». Cette remarque ne vise pas que l'application du droit fédéral aux diverses provinces, elle a «une portée plus générale» (par. 58). L'idée d'un statut particulier pour le Québec n'est donc pas une idée constitutionnellement irrationnelle!
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